Walter Virga
A mio Zio a cui è caduto dagli occhi il velo della vita.
“Sia concesso il compiersi delle loro Vere Volontà; sia che essi desiderino essere assorbiti nell’Infinito, o essere uniti con i loro prescelti e prediletti, o essere in contemplazione, o essere nella pace, o conseguire il lavoro e l’eroismo dell’incarnazione su questo pianeta o su altri, o in qualunque Stella, o qualsiasi altra cosa essi desiderino, sia loro concesso il compiersi delle loro Volontà; sì, il compiersi delle loro Volontà.” (A. Crowley, Liber XV, The Gnostic Mass)
Il 25 Novembre si è celebrata la giornata contro la violenza sulle donne e si sono ricordate le tante, troppe, donne che ogni anno sono vittime incolpevoli di gravi reati perpetrati ai loro danni da uomini molto spesso legati alle stesse da vincoli affettivi o familiari.
Il fenomeno è, purtroppo, talmente ricorrente che il legislatore ha ritenuto di dover introdurre una autonoma fattispecie di reato comunemente denominata “femminicidio” e che costituisce, di fatto, una forma aggravata di omicidio volontario.
Proprio in concomitanza della suddetta commemorazione, per un “fortuito” caso è volto al termine, con la lettura del dispositivo di condanna all’ergastolo da parte della Corte di Assise del Tribunale di Milano, il processo che vedeva imputato un giovane uomo che, con efferatezza e crudeltà, aveva ucciso la propria compagna.
Questo fatto di cronaca aveva, a suo tempo, scosso moltissimo l’opinione pubblica al punto da divenire, come era prevedibile, oggetto di numerosi approfondimenti giornalistici sia sulla carta stampata che in varie trasmissioni televisive.
Chi frequenta i Tribunali e conosce le tempistiche e i ritmi dei processi sa benissimo che la concomitanza di cui parlavo prima tra celebrazione della giornata contro la violenza di genere ed il termine del processo per un caso di femminicidio tra i più eclatanti degli ultimi anni è inverosimile; di talché delle due l’una: o, in barba ad ogni principio statistico e probabilistico, tale coincidenza è realmente frutto di un puro caso, cosa di per sé da non escludersi a priori in quanto non impossibile ma solo decisamente improbabile oppure, come a chi scrive appare più ragionevole pensare, chi era chiamato a decidere sulle sorti dell’omicida, reo confesso, ha volutamente fatto sì che a tale sentenza venisse data una particolare enfasi mediatica che, di rimando, è divenuta attenzione del pubblico anche su chi tale sentenza ha pronunciato.
Ovviamente nulla di grave certamente se si compara la umana vanità con l’atroce delitto di cui è stata vittima una giovane donna la cui vita è stata spazzata via dalla furia omicida di un uomo che, se la sentenza dovesse essere confermata al termine dei tre gradi di giudizio, sarà chiamato a rispondere del suo crimine pagandone l’altissimo prezzo secondo quanto stabilito dalla legge.
Quanto sin qui narrato, però, mi offre l’opportunità di una riflessione, necessariamente breve, sui rapporti tra diritto e giustizia.
Per comune sentire i due termini – diritto e giustizia – vengono spesso messi sullo stesso piano se non, addirittura, considerati sinonimi.
Ciò comporta che, sempre per comune sentire, le sentenze siano sovente analizzate attraverso l’utilizzo delle categorie del giusto/ingiusto più che del corretto/sbagliato.
Ora, senza addentrarci in disquisizioni che pretenderebbero ben altro tempo e spazio, non foss’altro perché se ne discute da più di 3.000 anni, quel che appare incontrovertibile, almeno ad avviso di chi scrive, è che il diritto, banalizzando un discorso più complesso, è un insieme di regole, discipline, princìpi e clausole generali il cui scopo ultimo è, al di là del più o meno elevato grado di astrattezza, quello di fornire ad una comunità organizzata, qual è ad esempio lo Stato, strumenti volti a rendere possibile non soltanto la pacifica convivenza (il celebre “ne cives ad arma ruant”) ma, soprattutto, a costituire la struttura volta poi, in ultima istanza, a permettere a tale comunità di funzionare, se mi si consente il termine, attraverso dei meccanismi di causa-effetto prevedibili a priori e, quindi, operanti sul piano della organizzazione pratica.
Personalmente, infatti, tra le molteplici definizioni di diritto proposte nel corso dei secoli, quella che più mi soddisfa è quella secondo cui il diritto svolge la funzione del “suum cuique tribuere” (dare o attribuire a ciascuno il suo) che poi, a ben vedere, equivale sostanzialmente, declinato in maniera laica, a quanto è dato leggere in Matteo 12, 3-17 nel celeberrimo verso “Rendete a Cesare ciò che è di Cesare e a Dio ciò che è di Dio”.
Funzione organizzativa, quindi, che opera sul piano pratico attraverso l’applicazione della regola iuris, seppur con il medium dell’interpretazione o dell’analogia per le ipotesi prive di un diretto e immediato riferimento normativo.
Più complessa è, invece, la questione relativa alla giustizia almeno se la si vuole indagare quale “cosa in sé” e cioè quale categoria dotata di determinate attribuzioni descrivibili secondo dati di realtà sì attingenti alla realtà fenomenica, ma di fatto riferibile a concetti ideali nel senso filosofico del termine.
Ed infatti, a differenza del diritto che, come è noto, per essere tale in primo luogo deve derivare da una “fonte” (quale essa sia purché esistente e riconducibile, a monte, quale causa efficiente della norma giuridica di cui è origine) e in secondo luogo deve rispettare il canone della conformità alle modalità di produzione del precetto (ed infatti l’iter formativo ed emanativo – e quindi genetico e funzionale – delle norme è, almeno secondo l’esperienza più diffusa, regolamentato a livello costituzionale), la giustizia invece, se la si vuole in qualche modo legare al diritto, cosa a mio avviso errata come cercherò di dimostrare già dal punto di vista logico, non si pone quale causa efficiente del processo di esistenza della norma ma, al più, quale causa ultima o finalistica il che, ovviamente, la pone su di un piano di astrattezza tale che, se si volesse negare tale assunto, si incorrerebbe nell’errore di confondere il sein con il sollen e quindi l’essere con il dover essere, da ciò appunto derivando quella contraddizione logica alla quale prima facevo riferimento.
Non a caso, infatti, tanto Aristotele, in particolare nel decimo libro dell’Etica Nicomachea, quanto Kant ed Hegel, il primo soprattutto nella Fondazione della metafisica dei costumi e, seppur solo in maniera minore, nella Critica della ragion pura ed il secondo nei Lineamenti di filosofia del diritto ben si guardano dal confondere tali piani così differenti.
Non potendomi per ovvie ragioni dilungarmi sul tema, basti qui ricordare che il Filosofo greco pone la giustizia in stretta correlazione con la felicità che, proprio nell’Etica Nicomachea è, la risultante dell’esercizio della virtù che poco o nulla ha a che vedere, secondo lo Stagirita, con le regole pratiche di comportamento sottoposte al dominio del diritto.
Kant, da parte sua, nega che si debba dare una legittimazione immanentemente empirica all’istanza del comando e del potere (e quindi della regola del diritto così come all’esistenza stessa dello Stato) ma, al contempo, afferma che “il potere nello Stato che dà effetto alla legge è anche incontrastabile (irresistibile), e senza una tale forza, che reprime ogni resistenza interna, non c’è alcun corpo comune giuridicamente sussistente”, soffermandosi, quindi, ancora una volta sulla struttura e sulla funzione del precetto più che sulla sua giustificazione intrinseca in termini di dualismo giusto/ingiusto che, invece, appartiene, più che altro alla struttura dell’idea astratta di libertà dalla quale, per Kant, scaturisce necessariamente la giustizia anche a costo del sacrificio della felicità (individuale, ovviamente).
Hegel, invece, dal canto suo, e qui veramente la semplificazione può sembrare eccessiva ma è funzionale al discorso, la giustizia è più che altro un bene in sé e per sé derivante dalla coscienza e dalla morale mediate dalla pura volontà che diventa “il bene” e quindi ciò che è giusto; di contro il diritto, per il grande Maestro, attiene ancora una volta ad una dimensione immanente e pratica e, come tale, derivante dal bisogno di dare risposta a contingenze fenomeniche.
Hegel, peraltro, sempre nei Lineamenti, basa essenzialmente il suo ragionamento sul dualismo Recht/Unrecht (da tradursi non come “giusto” o “ingiusto” ma come “conforme” o “non conforme” a diritto) sul terreno del diritto penale che, proprio per le sue funzioni, sarebbe il paradigma stesso del fenomeno giuridico.
Mi sia consentita a questo punto una modestissima obiezione, oscillante tra il serio ed il faceto, volta anche ad alleggerire il discorso.
In realtà la prima forma di riflessione sulla questione della violazione di un precetto, sulle sue conseguenze, sulle sue ricadute in termini di pratici potrebbe, invece, attenere ad una questione civilistica, se la si considera come violazione di un patto e non come contravvenzione ad un divieto, legata all’inadempimento da parte di Eva all’obbligo “contrattualmente” assunto di non mangiare la celeberrima mela essendo, invece, l’omicidio di Abele da parte di Caino decisamente successivo.
Tornando al discorso, ovviamente la riflessione filosofica intorno ai temi di cui sto parlando, come ho già più volte sottolineato, deve necessariamente fermarsi qui per ragioni di spazio e di tempo e ciò, purtroppo, senza poter dar conto degli altri innumerevoli pensatori che se ne sono occupati nel corso dei secoli, e tra i tanti mi limito a citare Rawls che nel suo “Una teoria della Giustizia” offre al lettore una visione esattamente opposta a quella sin qui delineata, arrivando ad affermare la necessità di eliminare o riformare quelle Istituzioni che non abbiano a fondamento e finalità del proprio agire proprio il perseguimento della giustizia.
Fornita, però, la cornice concettuale alla problematica, possiamo tornare adesso al punto da cui siamo partiti, vale a dire, il rapporto attuale tra diritto e giustizia ed il ruolo svolto dal Giudice nel farsi interprete dell’una o dell’altra categoria di concetti.
Dico subito che qui il mio pensiero si fa decisamente radicale poiché ritengo che tra i compiti a mio avviso certamente non spettanti al Giudice vi è quello di “rendere giustizia”.
Ed infatti, dati per accettati i postulati ricavabili dalla filosofia prima citata, eccezion fatta per Rawls il cui pensiero, però, meriterebbe un autonomo discorso, chi scrive non vede come possa – o debba – un giudice farsi interprete ed esecutore della giustizia quando, invece, lo stesso è chiamato alla corretta applicazione del diritto, ovviamente inteso nel senso prima indicato.
Forse, però, un esempio può aiutare a comprendere il punto di vista appena espresso e, avendo intrapreso la strada del ragionamento astratto, l’esempio deve necessariamente essere paradigmatico e per certi aspetti estremo.
L’esempio in questione riguarda le leggi razziali.
Ebbene, per quanto esse rappresentino certamente secondo il sentire comune non solo la negazione, ma l’aberrazione dell’idea di giustizia, non vi è dubbio che le stesse, sul piano del diritto, fossero perfettamente legittime e, come tali, non solo pienamente applicabili ma, direi, doverosamente applicabili da parte di chi era all’epoca tenuto, ancora una volta “per legge”, ad applicarle.
Ne consegue che, posto di fronte al caso specifico, il giudice dell’epoca avrebbe avuto soltanto due alternative: la prima consistente nella applicazione della normativa vigente al ricorrere dei presupposti e la seconda implicante, invece, le proprie dimissioni (con tutte le conseguenze del caso) per ragioni di coscienza legate alla valutazione di ingiustizia della normativa razziale.
Epperò, come ognun vede, mentre la prima soluzione è giuridica, la seconda è di tipo etico o morale e, quindi, per quanto legata a ragioni di giustizia, certamente non giuridica.
Quanto sin qui detto potrebbe, secondo una lettura superficiale, essere smentito dall’art. 101 della Costituzione secondo cui, come è noto, “La giustizia è amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla legge”.
Tale lettura sarebbe, come detto, superficiale.
A prescindere, infatti, dalla circostanza per cui l’accostamento tra il termine “giustizia” ed il verbo “amministrare” rimanda ad una concezione di giustizia intesa nel senso di struttura e non già, richiamando quindi il pensiero di Aristotele prima ricordato, di causa ultima, vieppiù che negli stessi lavori preparatori, mi riferisco in particolare alla seduta della Commissione del 5 dicembre 1946, Presidente On.le Conti, Relatori On.li Calamandrei e Leone, la discussione sulla Magistratura non ha riguardato la questione di cui stiamo qui parlando ma, al contrario, altre implicazioni legate all’esercizio del potere giudiziario, là dove per “potere” si deve intendere proprio la potestas decidendi e, in particolare, le questioni attinenti all’autogoverno, all’inamovibilità, ai rapporti tra irrevocabilità del giudicato e norme sopravvenute e, già dal 1946!, alla difficile riconducibilità dell’Ufficio del pubblico ministero alla giurisdizione intesa in senso sostanziale.
Un passaggio di quella splendida discussione, che ogni studente di diritto dovrebbe leggere e far propria, è però ai nostri fini particolarmente rilevante, ed è quello relativo alla modalità di accesso in magistratura.
Ed infatti, dopo aver analizzato le varie possibili forme di attribuzione delle funzioni giudiziarie (nomina, elezione e concorso) l’On.le Calamandrei, con l’opinione favorevole dell’On.le Leone, afferma che “il sistema migliore per la nomina dei giudici sia quello, attualmente in vigore, del concorso, in quanto solo il concorso può accertare i requisiti tecnici e culturali indispensabili per il migliore espletamento delle funzioni giudiziarie”.
Il riferimento, quindi, attiene alla necessità di ricercare e selezionare coloro i quali, tramite la prova concorsuale, dimostrino “requisiti tecnici e culturali” adeguati il che, come ognun vede, rimanda all’esercizio di funzioni di tipo tecnico che, a loro volta, si spiegano dal punto di vista della constatazione che l’applicazione del diritto è funzione pragmatica e non morale con la conseguenza, a questo punto necessaria, che, come dicevo, al riferimento alla “giustizia” nel primo comma dell’art. 101 si deve attribuire una funzione di tipo organizzativo e non etico, filosofico o morale.
Ed allora il dato di fatto è che, pur anche nel contesto di un passaggio cruciale, determinante e centrale della Assemblea Costituente, qual è stata appunto la discussione sul ruolo, la funzione e la regolamentazione dell’Ordine giudiziario, la questione circa la differenziazione tra diritto e giustizia, termine utilizzato, come visto, nell’art. 101 nel testo alla fine approvato e tuttora vigente, non ha trovato spazio, o qiuiantomeno non ha trovato uno spazio analogo ad altre questioni più concrete.
Ciò dipende, e credo che ciò non possa trovare smentita, dal fatto che, pur anche nell’affermazione della piena autonomia dei giudici da parte di poteri ed ingerenze estranee alla loro unica e sola funzione di applicazione del diritto, così come infatti stabilito dal secondo comma dell’art. 101 (I giudici sono soggetti soltanto alla legge), fosse necessario “legare” una funzione così autonoma al concetto di sovranità popolare espresso nell’art. 1 della Carta sicché, accettata l’idea dell’accesso tra i ranghi dell’Ordine giudiziario mediante concorso, e quindi senza una diretta delega di sovranità da parte del popolo, era necessario affermare comunque tale implicita delega attraverso la riconduzione della fonte del potere di ius dicere alla sovranità del popolo.
Sul punto, lo dico chiaramente, probabilmente si sarebbe potuto fare di più e di meglio ma, non dimentichiamolo, nemmeno menti illuminate quali quelle di Leone e Calamandrei avrebbero potuto prevedere il degradante stato attuale delle cose.
Il riferimento alla “giustizia”, quindi, deve essere letto all’interno dell’art. 101 non come espressione di un principio filosofico reggente la funzione del magistrato ma, per i motivi anzidetti, come elemento indicante la struttura organizzativa di un sistema che, stante la sua autonomia, deve poter comunque trovare giustificazione all’interno dei confini del primo articolo della Costituzione il quale, quindi, viene richiamato, ancora una volta mi si consenta il termine, alla stregua di un contenitore comprendente tutto il potere che la sovranità popolare, seppur involontariamente (o, per gli estimatori del sistema concorsuale, attraverso una “delega indiretta”) attribuisce ai magistrati.
Chiarito, quindi tanto il quadro filosofico e culturale di riferimento quanto, in quest’ultima parte, il quadro storico e politico, possiamo avviarci alla conclusione riprendendo da dove eravamo partiti, vale a dire dalla “coincidenza” tra la commemorazione delle vittime di violenza di genere e lettura del dispositivo di condanna per un reo confesso di femminicidio.
Orbene, avendo già dichiarato per onestà intellettuale che non credo che si sia trattata di una coincidenza, e che quindi ci si trovi al cospetto di un veniale cedimento alla vanità, vorrei concludere, da tecnico quale sono, proprio con una considerazione di carattere immanente riguardante l’inconciliabilità assoluta, anche sotto il profilo concreto, tra diritto – ribadisco: materia del giurista positivo – e giustizia quale oggetto di studio da parte del filosofo o del teologo.
Il punto riguarda l’aggravante, riconosciuta nel caso dell’omicidio da cui si è partiti, della crudeltà prevista dall’art. 61 n. 4 del Codice penale.
Senza dilungarci su un concetto ancora una volta molto astratto quale quello della “crudeltà” basti in questa sede ricordare come sul punto la stessa giurisprudenza fatichi a trovare una definizione delimitativa soddisfacente, come è ben dimostrato dalla sentenza della Corte di cassazione n. 40829 del 2014 che, in buona sostanza, arriva al punto di doversi confrontare sulla questione circa il numero di coltellate inferte ad una vittima idonee, a seconda delle circostanze, a rendere legittima l’applicazione della pena aggravata rispetto a quella base prevista per il delitto.
Orbene, mi pare inconfutabile che, dal punto di vista di una vittima (o meglio dei suoi congiunti) anche una sola coltellata, magari inferta in preda ad un raptus e non necessariamente sorretta dalla premeditazione, ma idonea a privare della vita un proprio caro sia un gesto “crudele” e, pertanto, “ingiusto”.
Dal punto di vista, però, del diritto, e quindi della norma alla quale il giudice deve dare applicazione, la valutazione della crudeltà, come dimostra la sentenza prima citata, deriva invece da considerazioni di tipo diverso quali il luogo, le modalità, l’indole del reo, la presenza di recidive specifiche, la resistenza della vittima all’aggressione, il tempo di esecuzione del delitto e così via dicendo.
In sostanza, quindi, non ci si può stupire se, tramite il bilanciamento tra aggravanti ed attenuanti, uno stesso fatto possa essere punito con il massimo della pena prevista nel nostro ordinamento (ergastolo con temporaneo isolamento, come nel caso di cui abbiamo parlato sin dall’inizio) ovvero con una pena meno grave, seppur sempre gravissima come, ad esempio, la reclusione per trent’anni.
Se, in scienza e coscienza, il giudice dovesse optare per l’esclusione dell’aggravante e, quindi, non dovesse decretare il “fine pena mai” per il reo, come spesso accade nell’aula, del tutto comprensibilmente, si udirebbero le grida dei parenti della vittima circa “l’ingiustizia” della decisione; se, al contrario, la prospettiva del condannato fosse quella di non riavere mai più la libertà, allora i presenti in aula (e probabilmente il pubblico delle trasmissioni ed i lettori dei giornali) pronuncerebbero la frase “giustizia è fatta”.
Ciò prova, e realmente concludo, che non può il giudice “dare giustizia” e ciò per il semplice fatto che tale concetto è non solo troppo astratto, e qui rimando ai Maestri del pensiero prima citati, ma anche estremamente soggettivo e, umanamente e comprensibilmente, separato dal concetto di vendetta per mezzo di un confine troppo sottile e debole che per il giudice deve rappresentare quel “hic sunt leones” presente a margine delle antiche carte geografiche proprio per indicare che oltre un certo punto si entra nel campo dell’inesplorato-inesplorabile.
Ci accontentiamo, quindi, ben volentieri di un giudice che applichi il diritto, con tutta l’umana debolezza e soggettività che al giudice in quanto uomo deve essere riconosciuta e anche se del caso perdonata, purché, però, si limiti a far questo, occupandosi della giustizia, cosa doverosamente auspicabile, nel chiuso della sua biblioteca senza volerne in alcun modo rendersene fautore o, peggio, emissario.