Walter Virga
Molto spesso è invalsa nella pratica degli appalti pubblici la prassi delle così dette proroghe agli appaltatori già titolari del contratto pubblico per essere risultati vincitori a seguito di pubblica gara.
In sé e per sé tale prassi, non direttamente vietata dalla legge, è utilizzata nelle more dell’espletamento di una nuova gara essendo scaduto il precedente affidamento.
Tale prassi, però, si spinge spesso – specie in presenza di Stazioni appaltanti di una certa rilevanza (Ferrovie etc.) a sostituire l’ordinario meccanismo della gara ad evidenza pubblica creando, così, non solo un problema di trasparenz ma anche di accesso al mercato dei nuovi gruppi imprenditoriali.
Inoltre, ed è il punto centrale di quest’articolo, nel corso del tempo a parità di remunerazione dell’appaltatore, per quest’ultimo crescono i costi, ad esempio, della manodopera, rendendo un servizio inizialmente vantaggioso, potenzialmente in perdita.
Il problema è quello di adeguare il corrispettivo dei vari contratti d’appalto stipulati con Stazioni appaltanti di primo rilievo nazionale all’aumento del costo del lavoro legato al susseguirsi nel tempo di modifiche ai vari CCNL applicabili alla manodopera utilizzata dal consorzio.
Dobbiamo partire dal presupposto che, proprio per sopperire alle problematiche legate all’aumento dei costi nei rapporti di durata di natura pubblicistica, il testo del nuovo Codice dei contratti pubblici, di cui al D. L.gs 31/03/2023, n. 36 – in vigore dal 01/04/2023 – introduce l’obbligo di inserimento di clausole di revisione dei prezzi in tutti i documenti di gara.
In particolare, l’art. 60 del D. Leg.vo 36/2023 prevede che nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento è obbligatorio l’inserimento delle clausole di revisione prezzi. Tali clausole:
– non devono apportare modifiche che alterino la natura generale del contratto o dell’accordo quadro;
– si attivano al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva che determinano una variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5% dell’importo;
– operano nella misura dell’80% della variazione stessa.
Ai fini della determinazione della variazione dei costi e dei prezzi, si utilizzano i seguenti indici sintetici elaborati dall’ISTAT e pubblicati sul suo portale istituzionale con la relativa metodologia di calcolo:
– gli indici sintetici di costo di costruzione per i contratti di lavori;
– gli indici dei prezzi al consumo, dei prezzi alla produzione dell’industria e dei servizi e gli indici delle retribuzioni contrattuali orarie, per i contratti di servizi e forniture.
Nello specifico è può capitare che i contratti di affidamento siano antecedenti rispetto all’entrata in vigore della normativa prima richiamata, epperò siano stati rinnovati, una o più volte, sino ad andare a ricadere sotto la vigenza del novellato art. 60 del D. Leg.vo 36/2023 che, come visto, considera l’aumento degli indici di retribuzione oraria della manodopera, a loro volta derivanti dalle modifiche ai CCNL di riferimento, quale causa di revisione dei prezzi, seppur nei limiti indicati nel paragrafo II.
Orbene, dal punto di vista pubblicistico è evidente che il meccanismo del rinnovo non può essere utilizzato al fine di cristallizzare la disciplina dell’appalto in relazione ad un assetto normativo mutato e che, per costante giurisprudenza, costituisce norma imperativa non derogabile nemmeno nell’ambito della discrezionalità che, seppur in misura assolutamente residuale, permane anche negli appalti pubblici.
Per di più, dal punto di vista civilistico, in questo caso applicabile per costante giurisprudenza anche ai contratti pubblici nella parte che qui interessa, l’aver il Legislatore espressamente previsto un’ipotesi di revisione dei prezzi contrattuali dipendente dall’aumento del costo del lavoro impedisce, come invece da alcuni sostenuto, di considerare tale aumento dei costi come dipendente dall’alea naturale dei contratti di durata.
In altri termini: l’espressa previsione di adeguamento del corrispettivo derivante dell’aumento dei prezzi dovuto a modifiche ai Contratti collettivi di categoria ricadenti sugli appaltatori rende non solo privo di giustificazione il diniego di “contrattazione” in aumento sul prezzo dell’appalto quale risultante dall’affidamento originario, ma anche illegittimo l’atteggiamento di quelle Stazioni Appaltanti la quali, inconferentemente, citano l’alea contrattuale sulla variazione del sinallagma contrattuale quale motivo di giustificazione della mancata applicazione del citato art. 60 del Codice dei Contratti Pubblici.
Tale principio, peraltro, è stato espressamente e recentemente ribadito dal Consiglio di Stato (Sez. V, 25.5.2023 n. 5146) che, proprio in materia di c.d. “proroga atipica” (che è quella che corrisponde ad una mera proroga dell’affidamento iniziale e che si differenzia dalla c.d. “proroga tecnica”, che riguarda invece la proroga dovuta esclusivamente a garantire la continuità del servizio in attesa dell’espletamento di una nuova gara) ha statuito che “per consolidata giurisprudenza, l’art. 60 del D.Lgs. n. 36/2023 ha natura imperativa, inserendosi automaticamente nella disciplina del rapporto fra le parti anche con prevalenza sulla regolamentazione pattizia (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17.7.2019, n. 5021; Sez. III, 9.5.2012, n. 2682; Sez. V, 22.12.2014, n. 6275; recentemente, id., Sez. V, 16.2.2023, n. 1626). La previsione de qua, difatti, ha il precipuo scopo, da un lato, di “tutelare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle amministrazioni pubbliche non subiscano col tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni”.
Alla luce di quanto detto può concludersi che sussiste il pieno diritto da parte dell’appaltatore a richiedere ed ottenere, pur sempre nei limiti previsti dalla normativa di riferimento, un aumento della propria retribuzione contrattuale senza che la controparte possa appellarsi a criteri quali l’alea nei contratti di durata o, men che meno, all’accettazione a monte delle condizioni economiche del contratto al momento della partecipazione alla gara d’appalto poiché entrambe le motivazioni addotte cedono il passo davanti all’imperatività della novella legislativa, resa ancor più cogente dal fatto che la giurisprudenza del Consiglio di Stato la interpreta quale norma a tutela della qualità del servizio pubblico offerto e quindi dell’interesse collettivo.
Altra questione riguarda la possibilità che la normativa richiamata possa trovare efficacia retroattiva nei confronti delle “proroghe atipiche” in cui, nel corso del tempo, si è assistito ad una moltitudine di mere proroghe dell’affidamento iniziale in mancanza di previsione di nuove gare relative ai servizi forniti dai vari appaltatori.
Orbene, la questione appare complessa dal punto di vista giuridico perché, se da un lato è vero che la novella legislativa (art. 60 Codice dei Contratti Pubblici) può da un lato rientrare nella definizione di lex specialis (specie alla luce del fatto che: a) è stata introdotta a seguito della crisi dovuta alla pandemia da Covid 19 e b) può essere vista, a conferma della sua specialità rispetto alla normativa precedente, quale modifica della disciplina previgente dovuta al mutamento del quadro economico generale, dall’altro, però, non può escludersi che la retroattività, e quindi la sua applicazione anche alle proroghe non ricadenti ratione temporis sotto la sua egida, possa essere invocata alla luce del fatto che la novella in questione è espressione di un principio generale dell’Ordinamento, vale a dire quello di controllo delle sopravvenienze contrattuali (in questo caso l’aumento dei costi del lavoro derivanti dalle modifiche ai CCNL) in un’ottica di riequilibrio del sinallagma contrattuale e, ancora più in senso lato, in ottica di controllo da parte dell’Autorità del mercato di riferimento.
Non sarebbe, pervero, la prima volta che si assiste ad un fenomeno simile nel nostro ordinamento.
Ed infatti, tanto la disciplina codicistica in materia di monopolio (art. 2597 e ss) nella sua interpretazione giurisprudenziale, quanto e soprattutto l’evoluzione pretoria in materia di adeguamento dei costi nei contratti sinallagmatici tra soggetti posti in situazione di disequilibrio contrattuale iniziale, dimostra una propensione alla concessione della retroattività delle norme di favore in casi simili, con ciò andando a superare il brocardo della generale irretroattività delle norme, soprattutto se speciali.
Orbene, in mancanza di pronunce definitive del Consiglio di Stato – essendo troppo breve il lasso di tempo tra l’entrata in vigore della norma e la questione posta all’attenzione dello scrivente – un precedente giurisprudenziale che si pone nell’ottica della retroattività è rappresentato dalla pronuncia del T.A.R. Piemonte n. 718/2023 secondo cui “ La revisione decorre retroattivamente dall’istanza di parte, se accolta; mentre il termine iniziale di riferimento per l’individuazione della variazione dei prezzi coincide con l’aggiudicazione, in quanto l’alea contrattuale che resta a carico dell’appaltatore deve essere valutata, come detto sopra, sulla totalità della prestazione”.
Ne deriva che la strada dell’invocazione della retroattività degli adeguamenti dei prezzi, specie in presenza di deleghe atipiche – fuori, quindi, da in ordinario iter di pubblica contrattazione – non appare priva di giuridico fondamento.