di Giuseppe Laganà1 e Angelomarino Catalano2

La nozione di incaricato di pubblico servizio si ricava dall’art. 358 del codice penale (Regio Decreto 19 ottobre 1930, n. 1398), che definisce tale figura distinguendola dal pubblico ufficiale, ex art. 357 c.p., per la mancanza dei poteri tipici di quest’ultimo, “con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni d’ordine e della prestazione di opera prettamente materiale”. La norma, in sostanza, definisce la nozione di incaricato di pubblico servizio stabilendone, in negativo, gli elementi propri della medesima figura: l’assenza dei poteri tipici attribuibili al pubblico ufficiale e l’esclusione dello svolgimento di semplici mansioni d’ordine e della prestazione di opera meramente materiale.

In comune con la nozione di pubblico ufficiale, invece, vi è la circostanza obiettiva di esercitare un pubblico servizio, senza che assuma importanza il dato formale dell’esistenza di un rapporto di pubblico impiego.

In effetti la Suprema Corte, con la sentenza del 3 giugno 2022, n. 21624, ricorda come debba ritenersi ormai “definitivamente positivizzato il superamento della concezione soggettiva delle nozioni di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio”, che privilegiava il rapporto di dipendenza dallo Stato o da altro Ente pubblico, adottando una prospettiva funzionale-oggettiva, secondo il criterio della disciplina pubblicistica dell’attività svolta e del suo contenuto. La natura pubblicistica dell’attività, quindi, prescinde dalla natura dell’Ente – che può anche essere privatistica – in cui è inserito il soggetto e dalla natura pubblica dell’impiego.

Si definisce, infatti, pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico3 e da atti autoritativi e caratterizzata, nell’oggetto, dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o, nelle modalità di esercizio, dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi4.

Quale diretta conseguenza del criterio oggettivo-funzionale adottato dal legislatore la qualifica pubblicistica dell’attività prescinde dalla natura dell’ente in cui è inserito il soggetto e dalla natura pubblica dell’impiego. La giurisprudenza di legittimità ha, infatti, da tempo affermato che anche i soggetti inseriti nella struttura organizzativa di una società per azioni possono essere qualificati come pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, quando l’attività della società sia disciplinata da norme di diritto pubblico e persegua delle finalità pubbliche, sia pure con strumenti privatistici5. Rileva l’attività dell’ente e, posto che questo abbia caratteri pubblicistici, quale sia in concreto l’attività compiuta dal soggetto.

Ne discende che, ai fini del riconoscimento della qualifica di pubblici ufficiali o di incaricati di un pubblico servizio “agli effetti della legge penale”, non deve aversi riguardo alla natura dell’ente da cui gli stessi dipendono, né alla tipologia del relativo rapporto di impiego, né ancora all’esistenza di un formale rapporto di dipendenza con lo Stato o l’ente pubblico, ma deve valutarsi esclusivamente la natura dell’attività espletata dall’agente, ancorché soggetto “privato”.

Fondamentale deve dunque ritenersi l’esercizio della funzione, da intendersi in senso oggettivo e la destinazione pubblicistica dell’attività, senza poteri deliberativi o autoritativi o certificativi, di sovente, discrimine per determinare, già in sede di indagini preliminari, la qualificazione del soggetto attivo del reato e la contestuale ipotesi delittuosa. In generale, in tema di reati contro la Pubblica Amministrazione, l’attribuzione della qualifica di incaricato di pubblico servizio presuppone, l’accertamento in concreto dell’attività svolta dall’imputato essendo insufficiente, a tal fine, la mera sussistenza della qualifica di pubblico dipendente6.

In particolare, è stato riconosciuto come incaricato di pubblico servizio:

  • il conducente di un mezzo di trasporto pubblico la cui attività non si limitava alla semplice guida del mezzo, ma risultava funzionale anche al rispetto della normativa afferente il rapporto tra l’Azienda concessionaria del servizio e gli utenti.

Al riguardo gli ermellini, con sentenza n. 31546 del 23 agosto 2022 hanno specificato che l’art. 358 c.p., nella definizione di persona incaricata di un pubblico servizio, esclude i soggetti che svolgono mansioni d’ordine, richiedendo che l’agente svolga almeno una funzione che gli attribuisca un qualche potere decisionale autonomo, sia pur ridotto. Con riferimento all’attività di autista, la giurisprudenza è, in ogni caso, orientata a risolvere la questione non in termini astratti, ma ritenendo necessario accertare la natura delle mansioni svolte in concreto dal conducente del mezzo, verificando se oltre alla guida dello stesso, che è attività meramente materiale, gli siano attribuiti altri compiti, quali, ad esempio, nel caso di trasporto pubblico, la vendita di biglietti o il controllo sul possesso e sulla regolarità dei titoli di viaggio degli utenti. Se, allora, l’accertamento deve essere rivolto alla verifica delle mansioni svolte in concreto, occorre osservare che, mentre per quanto riguarda l’autista di mezzi di pubblico trasporto deve riconoscersi che si tratta di un’attività che non si caratterizza per essere soltanto di natura materiale, in quanto non si limita alla semplice guida del mezzo (infatti, l’autista, contribuendo allo svolgimento del servizio di trasporto in concessione, ha il generico compito di far rispettare la normativa che disciplina il rapporto tra l’azienda concessionaria ed il pubblico degli utenti, anche nel caso in cui non gli sia affidata la vendita di biglietti7), nel caso in esame, al pari di quello dell’autista giudiziario8 non risulta che l’imputato, oltre a condurre l’autovettura dell’ufficio, avesse altre incombenze. Pertanto, non può ritenersi avesse la qualifica di incaricato di pubblico servizio, ma solo quella di esercente mansioni di ordine e/o di prestazioni d’opera meramente materiale;

  • il dipendente dell’Enel addetto al controllo e all’eventuale distacco del contatore, espletando un’attività non meramente materiale ma anche intellettiva di valutazione e di scelta strumentale all’esercizio del servizio pubblico di distribuzione dell’energia9;
  • il necroforo le cui mansioni manuali necessitano, per la loro stessa esecuzione, la conoscenza delle relative normative prevedendone, inoltre, la perseguibilità penale, ex art. 328 c.p., nel caso in cui lo stesso si fosse rifiutato di provvedere ingiustificatamente al proprio servizio10;
  • l’addetto al rifornimento di carburante dei mezzi di un’Azienda concessionaria del servizio di pubblico trasporto, poiché nella sua attività è ricompresa la registrazione delle erogazioni di carburante effettuate11. Nel caso di specie, in analogia con quanto descritto al primo sotto-paragrafo, tenuto conto che alla mera guida dei mezzi di raccolta rifiuti affidati si abbina anche al rifornimento di carburante, gli stessi risultano soggetti anche al maneggio di denaro pubblico (come quello detenuto nelle carte carburanti) con i conseguenti obblighi di rendicontazione e poteri certificatori12.

  1. Cultore della materia nella cattedra di Diritto tributario presso la Libera Università Mediterranea “Giuseppe De Gennaro” di Bari – Casamassima (BA). ↩︎
  2. Ufficiale della Guardia di Finanza, in servizio presso il Nucleo di Polizia Economico-Finanziaria di Lecce. ↩︎
  3. Cfr. Cass. SS.UU., n. 10086 del 13 luglio 1998 che definisce tali quelle disposizioni attinenti all’organizzazione generale dello Stato. Al fine di individuare se l’attività svolta da un soggetto possa essere qualificata come pubblica, ai sensi e per gli effetti di cui agli art. 357 e 358 c.p., è necessario verificare se essa sia, o non, disciplinata da norme di diritto pubblico, quale che sia la connotazione soggettiva del suo autore, distinguendosi poi – nell’ambito dell’attività definita pubblica sulla base del detto parametro oggettivo – la pubblica funzione dal pubblico servizio per la presenza (nell’una) o la mancanza (nell’altro) dei poteri tipici della potestà amministrativa, come indicati dal comma 2 dell’art. 357 predetto. ↩︎
  4. Cfr. Cass., SS.UU., n. 7958 del 27 marzo 1992. Sono incaricati di un pubblico servizio, ai sensi dell’art. 358 cod. pen., come novellato dall’art. 18 della legge n. 86 del 1990, coloro i quali, pur agendo nell’ambito di un’attività disciplinata nelle forme della pubblica funzione, mancano dei poteri tipici di questa, purché non svolgano semplici mansioni di ordine, né prestino opera meramente materiale. Il pubblico servizio è dunque attività di carattere intellettivo, caratterizzata, quanto al contenuto, dalla mancanza dei poteri autoritativi e certificativi propri della pubblica funzione, con la quale è solo in rapporto di accessorietà o complementarietà. ↩︎
  5. Cfr. Cass. Sez. VI, nn. 19484 del 23 gennaio 2018 e 1327 del 7 luglio 2015. ↩︎
  6. Cfr. Cass. Pen., Sez. VI, n. 39434 del 26 settembre 2019. ↩︎
  7. Cfr. Cass. Pen., Sez. VI, n. 36526 del 22 settembre 2006: “Al conducente di un mezzo di pubblico trasporto deve attribuirsi la qualifica di persona incaricata di un pubblico servizio, perché svolge un’attività non soltanto di natura materiale, in quanto egli non si limita alla semplice guida del mezzo, ma, contribuendo allo svolgimento del servizio di trasporto pubblico, ha anche il generico compito di far rispettare la normativa che disciplina il rapporto tra l’azienda concessionaria del servizio e gli utenti, anche nel caso in cui non gli sia affidata la vendita di biglietti. (Da queste premesse, la Corte ha annullato la sentenza di merito che, pur avendo condannato l’imputato, accusato di aver tentato di appropriarsi del carburante dell’autobus con cui doveva iniziare il servizio di trasporto, aveva qualificato il fatto, non come tentativo di peculato come originariamente contestato, bensì come tentata appropriazione indebita aggravata ai sensi dell’articolo 61, numero 11, cod. pen.)”, in Leggi d’Italia-WoltersKluwers. ↩︎
  8. Cfr. Cass. Pen. Sez. VI, n. 43704 del 10 ottobre 2001. ↩︎
  9. Cfr. Cass. Pen. Sez. VI, n. 7566 del 26 febbraio 2020. ↩︎
  10. Cfr. Cass. Pen., Sez. VI, n. 14625 del 27 aprile 2006 la cui massima, in Leggi d’Italia-WoltersKluwers, cosi espone: “Il necroforo riveste la qualità di incaricato di pubblico servizio, considerato che egli svolge attività urgenti di pertinenza della P.A., disciplinata da norme di diritto pubblico e da compiere senza ritardo per evidenti ragioni sanitarie; dette attività, infatti, non si esauriscono in prestazioni meramente manuali o in semplici mansioni d’ordine, ma comprendono anche mansioni che implicano conoscenza e applicazione delle relative normative, le quali, sia pure a livello esecutivo, possono, per alcuni versi, essere classificate come attività di collaborazione, complemento e integrazione delle funzioni pubbliche devolute alle autorità sanitarie competenti, concorrendo, pertanto, ad integrare la qualità di incaricato di pubblico servizio, nel duplice senso esplicitato dall’art. 358, comma secondo, c.p.. (assenza di funzioni pubbliche e di semplici mansioni d’ordine o meramente materiali). Ne consegue che integra il rifiuto di atti d’ufficio (art. 328 c.p.) il necroforo che rifiuti di provvedere al servizio di inumazione e tumulazione dei cadaveri cui sia destinato”. ↩︎
  11. Cfr. Cass. Pen., Sez. VI, n. 20326 del 15 maggio 2015: “Riveste la qualifica di incaricato di pubblico servizio l’addetto al rifornimento di carburante dei mezzi di un’azienda concessionaria del servizio di pubblico trasporto che è anche deputato alla trascrizione sull’apposito registro delle quantità erogate ed utilizzate per il trasporto, poiché tale attività di registrazione è funzionale all’attestazione di dati di fondamentale rilievo per la gestione di un’impresa soggetta a regole e controlli anche pubblici”, in Leggi d’Italia-WoltersKluwers. ↩︎
  12. Cfr. Cass. Pen., Sez. VI, n. 16794 del 3 maggio 2021. ↩︎