di Eugenio Mero
Quadro normativo
Nell’era dell’emergenza pandemica, numerosi sono stati gli interventi normativi attuati dal Governo italiano volti a far risollevare il Paese e, soprattutto, quelli a favore delle imprese maggiormente colpite dalla crisi a causa delle continue chiusure delle loro attività. Tra le misure più significative per la ripresa delle piccole e medie imprese occorre trattare un’agevolazione, a favore di queste ultime, finalizzata al reperimento di liquidità. Tale garanzia ha subito diversi aggiornamenti mirati alla semplificazione, all’aumento delle coperture e dei soggetti beneficiari.
Attualmente la normativa di riferimento che disciplina le modalità di richiesta e la successiva concessione della garanzia in oggetto è il decreto-legge 8 Aprile 2020, n. 23 recante “Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali”, convertito con modificazioni, dalla Legge 5 giugno 2020, n. 40.
Tuttavia, per poter attuare una disanima esaustiva del finanziamento è opportuno ricordare che i finanziamenti assistiti da garanzia statale permettono alle imprese, di ottenere un credito definibile quale agevolazione dello Stato poiché la garanzia pubblica sostituisce le altre tipologie di garanzie, come ad esempio quelle reali o bancarie che di norma verrebbero chieste nel momento in cui si vuole ottenere un finanziamento, agevolando di fatto l’accesso al credito. La particolarità è rappresentata dalla garanzia dello Stato, che interviene solo nel caso in cui il debitore risulti inadempiente. Occorre quindi precisare che lo Stato non interviene nella contrattazione tra le parti.
Tale garanzia viene concessa dalla SACE S.p.a., controllata da Cassa Depositi e Prestiti, specializzata nel sostegno alle imprese. La garanzia può coprire l’intero finanziamento concesso, o parte di esso, in relazione a diversi fattori quali l’importo e la durata del finanziamento, la spesa salariale annua ed il fatturato dell’impresa.
Il fondo, come previsto dall’art. 1, comma 1 del c.d. “Decreto Liquidità”, ha lo scopo di garantire la necessaria liquidità alle piccole e medie imprese, come definite dalla Raccomandazione della Commissione Europea n. 2003/361/CE1. Sono escluse dalla concessione del fondo, ai sensi dell’art. 1, comma 1-ter2, quelle società che controllano direttamente o indirettamente una società residente in un Paese o in un territorio non cooperativo a fini fiscali ovvero se controllate in via diretta o indiretta da una società residente in un paese o in un territorio non cooperativo a fini fiscali.
La copertura in argomento viene concessa a determinate condizioni espressamente elencate all’art 1, comma 2, D.L. 23/2020 e deve riguardare nuovi finanziamenti concessi all’impresa dopo l’entrata in vigore del decreto. In particolare, come previsto all’art. 1, comma 2, lett. n) del medesimo decreto, il fondo viene erogato per essere destinato a sostenere costi del personale, canoni di locazione o di affitto di ramo d’azienda, investimenti o capitale circolante impiegati in stabilimenti produttivi e attività imprenditoriali che siano localizzati in Italia e che abbiano subito limitazioni a causa della pandemia. L’importo massimo del fondo garantito si riferisce al valore del fatturato e del costo del personale entrambi sostenuti in Italia3.
L’istanza del finanziamento avviene in modalità telematica attraverso una piattaforma dell’istituto bancario di appoggio. Essa è corredata, tra le altre cose, di un’autocertificazione emessa ai sensi degli art. 46 e 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 4454, chiamato allegato 4 o 4bis, se, rispettivamente, relativo ad un finanziamento superiore o inferiore a 30.000 euro.
Una volta pervenuta l’autocertificazione la banca, l’intermediario ovvero il soggetto a cui viene chiesto il finanziamento, così come disposto dall’art. 1-bis, comma 3, D.L. 23/2020 provvede a trasmetterla con tempestività alla SACE S.p.A. Una volta inviata il gestore del fondo attribuisce un numero identificativo che comunica in via telematica ai soggetti richiedenti, ai finanziatori e ai beneficiari finali. Le richieste di ammissione al fondo possono talvolta essere improcedibili quando non riportino dati o informazioni necessarie o non abbiano i requisiti di ammissibilità previsti. Può verificarsi il caso in cui, nel corso dell’istruttoria, vengano richieste integrazioni dell’istanza o rettifiche della stessa. In quest’ultima ipotesi quanto è stato richiesto dal gestore del Fondo dovrà essere inviata entro tre mesi dalla richiesta avvenuta mediante il portale telematico.
È opportuno ricordare così come riportato nelle disposizioni operative della Legge n. 662/1996, art. 2, comma 100, lett. a)5
che le proposte per l’ammissione o meno dell’istanza vengono deliberate entro due mesi dall’arrivo della richiesta o dal completamento nel caso di rettifiche ed integrazioni. Entro 10 giorni dalla delibera il Gestore del Fondo secondo le modalità telematiche previste provvederà alla comunicazione circa l’ammissione o meno al Fondo riportando in questo caso i motivi che hanno condotto all’inammissibilità della richiesta.
Si evidenzia che il legislatore non ha previsto specifiche sanzioni ad hoc collegate ad eventuali condotte di distrazione dei finanziamenti ottenuti coperti da garanzia statale, per cui si fa rimando interamente alle norme del codice penale.
Sentenza n. 22119/21 del 4 giugno 2021 della Suprema Corte di Cassazione – 6^ Sezione Penale
In tema di legislazione emergenziale, uno degli strumenti più importanti volti a sostenere le imprese colpite dagli effetti della pandemia è rappresentato dalle misure di accesso al credito per imprese e professionisti previste dal Decreto Liquidità. I finanziamenti assistiti da garanzia ricoprono un ruolo di assoluto rilievo6. Tuttavia, numerosi sono state le frodi volte ad ottenere indebitamente i cosiddetti “contributi Covid” ed in particolare il Fondo di Garanzia7. La sesta sezione penale della Corte di Cassazione, in relazione alla strutturazione concessoria del finanziamento di cui al D.L. n. 23/2020, esclude violazioni in ordine alla condotta di malversazione “di cui all’art. 316 bis cod. pen. ovvero, ricorrendo gli altri elementi costitutivi, di quello di cui all’art. 640-bis cod. pen“8.
La sentenza in esame prende in considerazione un provvedimento di sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta emesso dal GIP di Isernia della somma di euro 20.000, poiché a seguito dell’erogazione del finanziamento di euro 25.000, a titolo di prestito garantito dallo Stato, ottenuto secondo le disposizioni della predetta normativa, l’importo di euro 20.000 veniva impiegato per esigenze personali per finalità differenti rispetto a quelle previste dalla legge (mantenimento dei livelli occupazionali, evitare il fallimento o la crisi delle imprese a causa della contrazione del fatturato causata dall’emergenza sanitaria da Covid-19, copertura di spese strettamente funzionali a tali finalità)9.
Tale deduzione derivava dal fatto che l’anzidetta cifra era stata trasferita dal conto corrente della società ai conti correnti del rappresentante legale e della di lui figlia. Per quanto sopra, veniva contestata l’ipotesi di reato ex art. 316 bis cod. pen.10 e la Suprema Corte si esprimeva affermando che “il finanziamento, sebbene connotato da onerosità attenuata e destinato alla realizzazione delle finalità di interesse pubblico, non viene erogato direttamente dallo Stato o da altro ente pubblico, bensì da un soggetto privato (nel caso concreto, un istituto bancario)”11. Dunque, si possono individuare due rapporti giuridici:
- uno tra l’impresa ed il soggetto finanziatore, riconducibile ad un mutuo con scopo legale;
- uno di tipo accessorio, avente ad oggetto la garanzia rilasciata dalla SACE S.p.a. all’istituto bancario in caso di mancata restituzione del finanziamento.
Infatti, solo l’inadempimento dell’obbligazione restitutoria “rende operativa la garanzia pubblica, cosicché, in assenza di tale presupposto, ogni onere connesso all’erogazione del finanziamento rientra esclusivamente nel rapporto principale tra l’impresa ed il soggetto finanziatore”12.
Dunque, l’impiego delle somme per fini diversi rispetto a quelli previsti dal Decreto liquidità, salvo che non ci sia stato un inadempimento nella restituzione delle somme, non può portare all’attivazione della garanzia pubblica e dunque non può configurarsi l’ipotesi di reato ex art. 316 bis cod. pen.. La pronuncia commentata ha ricadute evidenti anche a livello di responsabilità ex D.Lgs. 231/2001: il rischio di commissione del reato di malversazione a danno dello Stato in relazione alla distrazione di somme finanziate dalla SACE S.p.a. è da escludersi già in fase di risk assessment13.
Tuttavia, tale sviamento sarà di rilievo nell’ambito del rapporto principale tra il privato e l’istituto bancario.
Ordinanza del 7 agosto 2021 del Tribunale di Brindisi
l Tribunale di Brindisi, con ordinanza 7 agosto 2021, ha stabilito che l’istituto di credito ha sempre diritto di verificare la fattibilità di un’operazione. Tale diritto non è derogato dal Decreto liquidità, che ha previsto garanzie pubbliche per favorire l’accesso al credito di imprese piccole, medie e grandi durante il periodo emergenziale dovuto al COVID-1914. Non vi è dubbio che ad essere automaticamente concessa al richiedente è la garanzia dello Stato, subordinata solo al ricorrere delle condizioni indicate nel D.L., ovvero quelle indicate dalla lettera a) alla lettera n) del secondo comma dell’art. 1. In tal senso, la SACE S.p.a., non ha margini di apprezzamento discrezionale in ordine alla concessione dell’accesso al Fondo15.
In particolare, il giudice di primo grado ha riconosciuto alla banca che eroga il prestito garantito dallo Stato autonomia di valutazione sul “merito bancario” del soggetto richiedente e sulla fattibilità dell’operazione, non essendoci deroghe imposte dalla situazione emergenziale.
La ratio del disposto risiede in diversi principi garantiti dalla Costituzione, quali:
- La libertà di iniziativa economica, prevista dall’art. 41 Cost.16,
- nel senso che l’urgenza di agevolare l’accesso al credito di soggetti pregiudicati dalle conseguenze negative create dalla crisi pandemica siano bilanciate dalla necessità che le garanzie statali siano concesse a beneficio di soggetti economici dotati dei requisiti di affidabilità;
- La tutela del risparmio sancita dall’art. 47 Cost.17,
- L’equilibrio di bilancio sancito dall’art. 81 Cost.18.
Dunque, resta fuori dalla cognizione del giudice, la verifica della sussistenza dei presupposti sotto il profilo contabile per la concessione del finanziamento da parte della banca, al pari di ogni altra transazione tra privati.
1 Raccomandazione della Commissione relativa alla definizione delle microimprese, piccole e medie imprese.
2 Decreto-legge n. 23 del 2020 Art 1, comma 1-ter. Dalle garanzie per finanziamenti di cui al presente articolo sono in ogni caso escluse le società che controllano direttamente o indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, una società residente in un Paese o in un territorio non cooperativo a fini fiscali, ovvero che sono controllate, direttamente o indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, da una società residente in un Paese o in un territorio non cooperativo a fini fiscali. Per Paesi o territori non cooperativi a fini fiscali si intendono le giurisdizioni individuate nell’allegato I alla lista UE delle giurisdizioni non cooperative a fini fiscali, adottata con conclusioni del Consiglio dell’Unione europea. La condizione di cui al presente comma non si applica se la società dimostra che il soggetto non residente svolge un’attività economica effettiva, mediante l’impiego di personale, attrezzature, attivi e locali. Ai fini del presente comma, il contribuente può interpellare l’Agenzia delle entrate ai sensi dell’articolo 11, comma 1, lettera b), della legge 27 luglio 2000, n. 212.
3 Decreto-legge n. 23 del 2020 Art 1, comma 3.
4 D.P.R n. 445 del 2000 Art 46 “Dichiarazioni sostitutive di certificazioni” – Art 47 “Dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà”
5 Legge n. 662 del 1996 Art. 2, comma 100, lett. a) “una somma fino ad un massimo di 400 miliardi di lire per il finanziamento di un fondo di garanzia costituito presso il Mediocredito Centrale Spa allo scopo di assicurare una parziale assicurazione ai crediti concessi dagli istituti di credito a favore delle piccole e medie imprese”
8 Estratto Sentenza n. 22119/21 del 4 giugno 2021 della Suprema Corte di Cassazione – 6^ Sezione Penale
10 Art. 316 bis c.p. – Malversazione a danno dello Stato: Chiunque, estraneo alla pubblica amministrazione, avendo ottenuto dallo Stato o da altro ente pubblico o dalle Comunità Europee contributi, sovvenzioni o finanziamenti destinati a favorire iniziative dirette alla realizzazione di opere od allo svolgimento di attività di pubblico interesse, non li destina alle predette finalità, è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni.
11 Estratto Sentenza n. 22119/21 del 4 giugno 2021 della Suprema Corte di Cassazione – 6^ Sezione Penale
12 Estratto Sentenza n. 22119/21 del 4 giugno 2021 della Suprema Corte di Cassazione – 6^ Sezione Penale
15 Estratto Ordinanza del 07/08/2021 Tribunale di Brindisi – Sezione civile
16 Art. 41 Costituzione: L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.
17 Art. 47 Costituzione: La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l’esercizio del credito. Favorisce l’accesso del risparmio popolare alla proprietà dell’abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese.